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Avril 2019

3

AGEFI Luxembourg

Economie / Fiscalité

Suite page Une

L’adaptation des définitions, avec

notamment l’introduction du

concept de fraude fiscale

aggravée et l’élargissement des

seuils à partir desquels l’infrac-

tion fiscale pénale est atteinte,

implique, dans le champAML,

des obligations de

due diligence

encore accrues en matière de

connaissance des clients (KYC)

et de surveillance des transac-

tions (KYT) sous l’angle fiscal.

Cette vigilance est ancrée dans la

circulaire CSSF 17/650 du 17

février 2017 signée conjointe-

ment par le procureur d’État

et la CSSF dans une mou-

vance de transparence

fiscale déjà bien

développée au

cours des der-

nières années.

Davantage d’obli-

gations de détection,

donc dans la perspective

luxembourgeoise, mais

également enmatière d’infrac-

tions aux règlementations fiscales

étrangères. Face à cette évolution datant

d’il y a plus de deux ans, lemarché amis enœuvre

des mesures d’adaptation dans le but d’affiner les

processus de détection appropriés.

La directive (UE) 2018/822 dite

DAC6 /MandatoryDisclosure

Regime (MDR) du 25mai 2018

Cette directive du 25 mai 2018 s’inscrit dans la

même démarche de transparence accrue que les

autres directives relatives à la coopération adminis-

trative qui l’ont précédée. Désormais, il s’agit

d’identifier et de reporter un certain nombre de

transactions transfrontalières (

Reportable Cross-bor-

der Arrangements - RCBA

), porteuses demarqueurs

fiscaux

hallmarks

génériques et spécifiques précisés

dans la directive, ces marqueurs entraînant, soit

automatiquement des obligations de

reporting, ou,

pour certains d’entre eux, générant un reporting seule-

ment

si l’objet principal de l’accord ou un de ses

moteursprincipauxestmotivéparunestratégiefis-

cale. Le

reporting

s’applique aux opérateurs, quali-

fiés d’intermédiaires au sens de cette directive

2018/822en fonctionduprofil d’interventionqu’ils

ont dans les transactions ou, à défaut d’intermé-

diaire, au contribuable concerné.

DAC6 : des différences

fiscales par rapport àAML?

Le champ d’application des comportements ciblés

constitue un élément distinctif essentiel.

Ledéveloppement fiscal enmatièred’AMLcouvre

des cas relevant de la définition d’infractions

pénales.

La directive DAC 6 MDR a été élaborée pour aller

aussi au-delà des infractions fiscales pénales et

prendre en considération un certain nombre

de transactions transfrontalières perçues

comme pouvant potentiellement repré-

senter des transactions excessivement

agressives d’un point de vue fiscal.

La directive ratisse large dans la

sphère fiscale avec des catégories

parfois très étendues et des concepts

fiscaux qui laissent perplexes bon

nombre d’opérateurs de la place

financière non spécialisés enmatière

fiscale. Ces derniers devront pour-

tant appliquer cette directive dans

leur quotidien d’affaires, avec, pour

certains, unedétection fiscale sophisti-

quée en raison de volumes de tran-

sactions très significatifs. L’impact n’est

pas à sous-estimer pour les profession-

nels du secteur financier déjà appelés à

s’adapter à une évolution

accrue des réglementations.

Calendrier de

mise enœuvre

Alors que la détection

ciblée d’infractions fis-

cales pénales apris une

part croissante dans le

dispositif luxembourgeois et

fait l’objet d’une circulaire spécifique émise

conjointement par laCSSFet leparquet financier, la

directive MDR de l’Union européenne (UE) n’est,

quant à elle, pas encore transposée en droit luxem-

bourgeois. Bon nombre

d’autres pays européens

sont du reste toujours en

phase d’adaptation de cette

directive dans leur droit

national.

La directive doit être trans-

posée dans les droits natio-

naux des États membres au

plus tard le 31 décembre

2019 et le

reporting

des tran-

sactions visées commencera

mi-2020. Cela a pu initiale-

ment laisser à certains opé-

rateurs une impression de

confort pour arriver à inté-

grer le contenu de cette

directive du 15 mai 2018

dans leurs processus opéra-

tionnels. Mais, la réalité est

tout autre. Cette même

directive prévoit en effet une obligation d’identifi-

cation des transactions tombant dans le champ

d’applicationdont lapremière étape est intervenue

depuis le 25 juin 2018. Ceci implique donc deux

messages importants pour les acteurs de la place

financière :

1. Commencez suffisamment tôt

!

Il est primordial pour les opérateurs, qui ne l’ont

pas encore fait, d’adapter leurs processus opéra-

tionnels d’identification des marqueurs fiscaux

(évaluation de l’analyse des écarts, tests, procé-

dures et formation) pour pouvoir se mettre en

conformité avec le prescrit de la directive et de ne

pas être pris de court par rapport aux transactions

effectuées à partir du 25 juin 2018, pour lesquelles

ils sont susceptibles d’être considérés comme inter-

médiaires. Attendre sans agir le vote de la loi

luxembourgeoise pourrait mettre certains opéra-

teurs en grande difficulté par rapport aux délais de

reporting

applicables !

2. Commencez, quitte à

adapter

!

L’adaptation de la direc-

tive 2018/822 peut déjà

être initiée, avant même

la mise en place de la loi

luxembourgeoise. Ce

canevas encore assez

vague reste inhérent à

toute nouvelle directive.

Définition d’intermé-

diaire (ou non), caracté-

ristiques des transac-

tions à reporter (plus

communément appelés

hallmarks

), procédures

d’arbitrage entre des

intermédiaires multiples

et les canaux de

repor-

ting,

tout cela soulève

encore bien des ques-

tions au stade actuel.

Alors que la publication

de la législation au Luxembourg ainsi que dans

d’autres pays de l’UE pourrait prendre encore du

temps, la mise en place d’actions de compliance

peut dans une certaine mesure s’inspirer de com-

mentaires émis par l’OCDE ou de textes déjà émis

dans d’autres Étatsmembres. Ceci nécessite cepen-

dant une grande prudence par rapport à des pro-

jets de transposition dans certains États, qui pour-

raient aller au-delà du prescrit même de la directi-

ve et en élargir le champd’action (par exemple aux

transactions domestiques). Au regard des péna-

lités, la directive se borne à indiquer que les sanc-

tions sont effectives, proportionnées et dissuasives,

sans prescrire de montant ou des modalités de

sanction spécifiques. Ceci ouvre la voie à des fluc-

tuations de montants et de modalités de pénalités

suivant les pays, gardant à l’esprit que les niveaux

de pénalités s’annoncent très significatifs sur base

des premiers textes émis dans différents pays. En

bref, attendre la transposition luxembourgeoise,

sans anticiper ce qui peut déjà l’être sur base de la

directive, est susceptible de vous exposer au risque

de ne pas être en mesure de tenir les délais en

matière de conformité.

AMLetDAC6MDR :

mise en conformité et synergies

Une réflexion s’opère actuellement autour de la

DAC 6 MDR afin d’aider les institutions à mieux

comprendre, à la fois les évolutions évoquées dans

cet article, mais aussi les traduire en cas pratiques

pour un chargé de clientèle et, en matrices opé-

rables pour les équipes de back office et les dépar-

tements compliance.

Au regard d’AML Tax et de l’application du pres-

crit de la circulaire 17/650 du 17 février 2017, l’heu-

re n’est plus à l’analysed’impactmais à la nécessité

de démontrer les actions entreprises sur 3 piliers

principaux : le

testing

des transactions, l’adaptation

des procédures et la formation

du personnel, en prenant soin

de refléter ces actions dans le

plan ou l’état de conformité

ad

hoc

. Dans un but de vigilance

et de détection permanente,

une approche spécifique sous

forme de matrice permet une

sous-segmentation de 21

indices énoncés dans l’annexe

de la circulaire CSSF 17/650

présentant des illustrations de

risques d’infractions fiscales

pénales.

En ce qui concerne la DAC 6

MDR, et au-delà de la détec-

tiondemarqueursfiscaux,une

analyse souvent assez délicate

vise à identifier dans quelle

mesure l’opérateur peut effec-

tivement être considéré comme un intermédiaire

dans le cadre du processus DAC 6 et à quel titre.

Ceci peut paraître plus évident pour les opérateurs

agissant le cas échéant comme designers ou pro-

moteurs de la transaction présentant un ou plu-

sieurs marqueurs fiscaux.

La tache se complique, en revanche, pour l’applica-

tion du concept d’intermédiaire aux opérateurs

financiers agissant non comme concepteurs mais

comme simples prestataires de services. Ceux-ci,

sans être les architectes de l’angle fiscal de la tran-

saction, peuvent néanmoins assumer un rôle suffi-

samment actif dans la transaction, qui s’accom-

pagne de raisons de savoir (

reasons to know concept

)

quant à son contenu fiscal. Les contours de ce

concept de

reasons to know

fortement mis en avant

par les autorités européennes ne sont pas aisés à

cerner pour certains des marqueurs fiscaux des

transactions. L’identification de plusieurs catégo-

ries du périmètre peut nécessiter un degré de

connaissance fiscale très avancé qui, en dehors de

ce qui est déjà ancré dans le cadre des obligations

professionnelles existantes du secteur en matière

d’AML Tax

(3)

, ne relève pas forcément du rôle tra-

ditionnel des opérateurs de la place, autres que des

prestataires de services fiscaux. Néanmoins, tenant

compte des délais courts et, pour certains opéra-

teurs, des nécessités de paramétrage des systèmes

IT par rapport à cette directive, il est nécessaire de

dresser un projet d’inventaire basé sur une

approche métiers et typologies de produits. Une

éventualité consiste àutiliser le cas échéant unoutil

spécifique DAC 6 MDR, dans le cadre de transac-

tions transfrontalières, pouvant potentiellement

faire l’objet de

reporting

sur base d’un degré d’in-

formations actuel. Tout au long du processus, et ce

jusqu’à laphasede

reporting

(avec lesprécisionsqui

émaneront du dispositif de transposition luxem-

bourgeoise), les orientations qui sedégageront pro-

gressivement permettront de garder ou d’éliminer

certaines lignes de

reporting

dès que : a) des clarifi-

cations additionnelles seront fournies pour la qua-

lification de certains des marqueurs fiscaux, b) des

lignes de conduites pratiques plus détaillées seront

disponibles quant à une définition plus circonstan-

ciée du rôle d’intermédiaire, c) les processus d’arbi-

trages seront plus amplement définis et com-

mentés pour les cas très fréquents pouvant présen-

ter plusieurs intermédiaires dans un rôle de

repor-

ting

pour cette directive. Force est de reconnaître

que la formulation actuelle très large de la directive

conduit les acteurs du marché à formuler leurs

propres interprétations.

Si un processus complet d’adaptation à la DAC 6

représente certesuneffort significatif dans ladurée

pour les institutions concernées, un certain

nombre d’actions assez similaires à celles déve-

loppées dans la phase d’adaptationAMLTax (test

d’analyse des écarts, formation des équipes, début

d’adaptation des procédures, utilisation d’outils

d’inventaire provisoire) permettront de relever

avec efficience de nouveaux défis incontournables

enmatière de fiscalité.

* Bart V

AN

D

ROOGENBROEK

(cf. portrait)

Partner, Tax Leader, EY Luxembourg

bart.van.droogenbroek@lu.ey.com

Jacques L

INON

Associate Partner, Banking & Insurance Tax Leader, EY Luxembourg

jacques.linon@lu.ey.com

Aveclacontributiond’AnjaT

AFERNER

,ExecutiveDirector,EYLuxembourg

1)Directive(UE)2018/822du25mai2018

2)TransposéeauLuxembourgpar la loidu1

er

août2018

3) À cet égard, le recoupement est indirectement clairement présent par

rapport aux obligations de due diligence émanant de la circulaire CSSF

17/650du17février2017pourlesdifférentsprofessionnelssoumisàcette

circulaire

Directive DAC 6 MDR :

Anticipez l’impact fiscal dès 2019

D

ans le cadre du deuxième cycle d'é-

valuation par les pairsmené par le

Forummondial, le Luxembourg a

obtenu la note globale "largely compliant"

(conforme pour l'essentiel) à la norme

internationale enmatière de transparence

et d'échange d'informations sur demande.

Le Forummondial a évalué lamise enœuvre juri-

diquedelanorme,ainsiquesonapplicationenpra-

tique,notammentencequiconcernelesdemandes

de renseignements reçues et envoyées pendant la

période allant du 1

er

octobre 2014 au 30 septembre

2017. Le rapport, publié le 18 mars 2019, conclut

que le Luxembourg a réalisé les efforts nécessaires

afinderemédierauxdéfaillancesidentifiéesdansle

précédent rapport publié en 2015.

À ce sujet, il y a lieu de mentionner notamment

l'immobilisationdes actions auporteur, ainsi que la

supervision continue des sociétés émettrices et des

dépositaires en matière de lutte contre le blanchi-

mentetcontrelefinancementduterrorisme.Lerap-

port du Forum mondial souligne que le

Luxembourg a correctement appliqué la norme

internationale en matière d'échange de renseigne-

ments sur demande au cours de la période d'éva-

luation, et transposé la plupart des recommanda-

tions formulées dans le précédent rapport. En

conséquence, le Luxembourg bénéficie d’une éva-

luation"conforme",c'estàdiredelaplushautenota-

tion, pour sept éléments sur les dix qui composent

la norme. Ce résultat reflète un très bon niveau

général de lamise enœuvre juridique de la norme

et de son application en pratique. Suite à cette éva-

luation positive, le Luxembourg bénéficie de la

même note que notamment la Belgique, les Pays-

Bas, l'Allemagne, leDanemark, l'Autriche, lesÉtats

Unisou l'Australie.Ce résultat conforte lapolitique

de transparence dans laquelle le Luxembourg s'est

engagée depuis 2014.

Le ministre des Finances, Pierre Gramegna, com-

mente : "Je me réjouis que le Forum mondial ait

reconnu les efforts faits par le Luxembourg en

matière de transparence fiscale. Cette notation ren-

force la réputation du Luxembourg comme parte-

naire fiable et coopératif, ce qui contribue à la

compétitivité de son centre financier au niveau

mondial."

Source : ministère des Finances

Forum mondial sur la transparence fiscale

Le Luxembourg évalué

"largely compliant"

EXTENSION

AML TAX

Institution

bancaire

Transactionfiscale

suspecte

Cellulede

Renseignement

Finnacier-CRF

Extensionde ladéfinition

defraudefiscaleetdes

sanctionsau01/01/2017

CirculaireCSSF17/650

avec indicesdesuspicion

Blanchimentdefrau-

defiscaleaggravéeou

d'escroqueriefiscale

21 indicesenannexede

lacirculaireCSSF

17/650

Transactions

transfrontalières

"fiscalementagressives"

DirectiveEU2018/822

Intégritéfiscale

Miseenplaced'une

méthodologie intégrité

fiscale360°

Loimodifiéeen

applicationau

01/01/2017

Horizonreporting2020

Identificationàpartir

du25/06/2018

Approche

préventive

INTERMÉDIAIRES

RISQUEFISCALETRÉPUTATION

INVESTISSEURS

Encasd':

- Absence d'in-

termédiaires

- Intermédiaires

sujet au secret

professionnel

visé par la

Directive

- Intermédiaires

horsEU

Promoteur: toute

personnequiconçoit,

commercialise ou

organiseundispositif

transfrontièredevant

faire l'objet d'une

déclaration, le met à

disposition aux fins

desamiseenoeuvre

ouengèrelamiseen

oeuvreouPrestataire

deservices:touteper-

sonne qui dans son

activitésaitoupour-

raitraisonnablement

êtrecenséesavoir...

Transaction

transfrontalière

comportant la

présence d'au

moins l'un des

marqueursspé-

cifiques listés à

l'annexe IV de

la Directive;

présence d'un

but principale-

ment

fiscal

associé à cer-

tains

mar-

queurs ("main

benefit test")

Dispositif concer-

nant plusieurs

Etatsmembresou

un Etat membre

etunpays tierset

répondant à cer-

tainesconditions

Tous les types

de taxes et

impôts à l'ex-

ception de la

TVA,desdroits

de douanes,

droits d'accises

et des cotisa-

tionssociale

Toutestransac-

tions, séries de

transactions,

structures ou

schémas dont

la première

étape a lieu

après l'entrée

en vigueur de

la directive (25

juin2018)