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AGEFI Luxembourg

36

Avril 2019

Ressources Humaines

Cette rubrique, à paraître tous les mois, a pour but d’in-

former le lecteur, avisé ou non, de manière claire et conci-

se des sujets d’actualité et des nouveautés en matière de

droit du travail aussi bien au niveau des législations

luxembourgeoise et européenne qu’au niveau des déci-

sions de justice et cela chaque fois que la nouveauté en

question est censée avoir des répercussions sur la vie et le

fonctionnement des entreprises luxembourgeoises.

L

e salarié qui tombe malade est

protégé contre tout licenciement,

y compris pour faute grave

(1)

.

Conformément à l’article L. 121-6 duCode

du travail, pour bénéficier d’une telle pro-

tection, le salarié incapable de travailler

pour cause demaladie ou d’accident a la

double obligation :

1. d’en avertir l’employeur (ou son représen-

tant), le jour même de l’empêchement, ora-

lement ou par écrit, personnellement ou par

personne interposée et,

2. de lui faire parvenir par la suite, et auplus

tard le troisième jour de son absence, un cer-

tificatmédical attestant son incapacitéde tra-

vail et sa durée prévisible.

Une fois l’employeur averti de l’absence du salarié

conformément à la première condition précitée, le

salarié est provisoirement protégé contre le licen-

ciement jusqu’à l’expiration du troisième jour de

son absence.

Adéfaut pour le salarié de remettre son certificat

médical, au plus tard le troisième jour de son

absence conformément à la seconde condition,

l’employeur recouvre son droit de procéder au

licenciement. Cette double obligation incombe au

salarié, tant en cas de maladie initiale qu’en cas de

prolongation.

Dans une affaire récente

(2)

, un salarié en incapacité

de travail avait été licencié avec effet immédiat le

jeudi 2 octobre 2014 pour une absence injustifiée

depuis le vendredi 26 septembre 2014, soit une

absence de 5 jours ouvrables

(3)

.

En l’espèce, ce salarié avait, le jeudi 25 septembre

2014, premier jour de la prolongation de son arrêt

de travail, informé par e-mail son employeur de

son incapacité de travail jusqu’au vendredi 3

octobre 2014. Au jour du licenciement, le 2 octobre

2014, l’employeur était encore sans nouvelles du

salarié, ni en possession de son certificat médical.

Ce n’est en réalité que le lundi 13 octobre 2014, que

le certificat médical est parvenu à l’employeur, soit

le 19

e

jour suivant la prolongation de l’incapacité

pour cause demaladie.

Estimant bénéficier de la protection légale contre le

licenciement, le salarié saisit les juridictions du tra-

vail aux fins de voir déclarer son licenciement abu-

sif. Subsidiairement, il fit valoir que l’absence invo-

quée n’était pas d’une gravité suffisante pour justi-

fier une tellemesure irrémédiable.

La Cour d’appel a rappelé

(1.)

les conditions d’ap-

plication de cette protection, ainsi que

(2.)

les cir-

constancesdanslesquellesl’absencedusalariépeut

justifier un licenciement pour faute grave.

1) Le salarié malade n’est pas protégé contre le

licenciement à défaut de remise du certificat

médical à l’employeur au plus tard le 3

e

jour de

l’absence

La Cour d’appel était amenée dans un premier

temps à vérifier si le salarié était protégé contre le

licenciement, au regard des règles énoncées ci-

dessus.

La Cour dans cette affaire a tout d’abord relevé

que, si l’employeur a certes bien été informé de la

prolongation de la maladie dès le premier jour, le

salarié n’avait cependant pas rapporté la preuve

de la réception effective par l’employeur du certi-

ficat médical au plus tard le troisième jour de la

prolongation de son absence. Ainsi, même si le

certificat attestant de lamaladie du salarié pendant

la période litigieuse est effectivement parvenu à

l’employeur, force a été de constater qu’au jour du

licenciement, soit le 8

e

jour de l’absence, l’em-

ployeur n’était pas en possession du certificat

médical justifiant l’absence du salarié.

La Cour a d’ailleurs rappelé à cet égard que la

réception du certificat médical par la Caisse

Nationale de Santé (CNS) – certificat envoyé le

même jourà l’employeur

(4)

–nedémontraitpasque

ce dernier l’avait reçu au même moment que la

CNS

(5)

. Cet argument n’a donc pas été retenupar la

Cour d’appel pour apprécier si le salarié avait vala-

blement respecté ses deux obligations.

Dans ce contexte, laCour a jugéque le licenciement

prononcé par l’employeur était régulier au regard

de l’articleL.121-6duCodedu travail, le salarién’é-

tant plus protégé contre le licenciement au jour de

sa notification du fait du non-respect de sa deuxiè-

me obligation.

2) L’absence injustifiée du salarié peut, dans cer-

taines circonstances, constituer une faute suffi-

samment grave pour justifier un licenciement

avec effet immédiat

La Cour d’appel s’est, dans un second temps, pro-

noncée quant au caractère grave des faits invoqués

à la base du licenciement, à savoir une absence

injustifiéede5joursouvrables.Lorsquelesalariéne

prouve pas avoir remis un certificat médical de

maladie à son employeur au plus tard le troisième

jour de son incapacité de travail, cela «

ne constitue

pas forcément, ni automatiquement un fait ou une faute

autorisant le renvoi immédiat du salarié

(6)

».

Dans ce contexte, la Cour a alors rappelé que «

la

gravité de la faute s’apprécie toujours en fonction des

circonstances de l’espèce

».

En l’espèce, après avoir souligné que le salarié

occupait les fonctions de réceptionniste dans une

entreprise de taille moyenne, la Cour a estimé que

sonabsence avait «

nécessairement eupour effet de cau-

ser des problèmes au niveau organisationnel

», tout en

insistant sur la désinvolture du salarié qui avait

laissé l’employeurdans «

l’ignorance totale de sa situa-

tion et du sort qu’il devait réserver à son activité»

. Une

telle désinvolture du salarié a été de nature pour la

Cour, à faire perdre toute la confiance que l’em-

ployeur pouvait avoir en lui.

Lecaractèreuniquedesfaitsetl’anciennetéde9ans

du salarié n’ont pas atténué la position de la Cour

dans cette affaire. Cette dernière a jugé en effet que

l’absence du salarié durant 8 jours calendriers (du

jeudi 25 septembre 2014, premier jour de la prolon-

gation de maladie au jeudi 2 octobre 2014, jour de

notification du licenciement) constituait une faute

gravedenatureàrendreimpossiblelemaintiendes

relationsde travail et justifiait doncun licenciement

avec effet immédiat.

En conséquence, laCour a débouté le salarié de ses

demandes enpaiement dedommages et intérêts et

d’indemnités de départ et de préavis du chef de

licenciement abusif.

Cet arrêt illustre bien le principe suivant lequel la

faute grave en cas d’absence injustifiée est une

notion qui reste appréciée souverainement, au cas

par caspar les juges, auregarddes circonstancesde

fait de l’espèce et notamment de l’ancienneté du

salarié, de ses antécédents disciplinaires, de l’im-

pact de son absence sur l’organisationde la société,

celui-ci étant bien évidemment plus important

lorsque l’entreprise est de petite taille.

Ainsi, pour des faits similaires, la Cour d’appel

(7)

a

pu juger en 2017 que le licenciement pour faute

grave d’un salarié ayant 6 ans d’ancienneté du fait

d’une absence injustifiée de 7 jours était abusif, et

ce alors que le salarié avait notamment pris le soin

d’informer son employeur le premier jour de son

absence, qu’il avait effectivement envoyé son certi-

ficat médical et que l’absence injustifiée constituait

«un fait unique et isolé sur une période de presque dix

ans de service sans autres avertissements de la part de

l’employeur sur la qualité du travail et la capacité de tra-

vailler du salarié»

.

En revanche en 2016

(8)

, un salarié d’une ancienneté

de 6 mois, ayant informé l’employeur le premier

jour de son absencemais l’ayant laissé ensuite sans

nouvelles pendant 6 jours, a été régulièrement

licenciée pour faute grave, la Cour estimant que

cette attitude avait laissé l’employeur dans «

l’igno-

ranceempêchantdepourvoirdefaçonconcrèteàsonrem-

placement et d’organiser le bon déroulement de la gestion

de son entreprise de petite taille»

.

En conclusion, le licenciement du salarié malade

est possible, à condition premièrement que ce

dernier ne soit pas valablement protégé contre la

résiliation de son contrat de travail, et deuxième-

ment que les faits qui lui sont reprochés soient

suffisamment sérieux, respectivement graves,

cette appréciation relevant en cas de litige du

pouvoir des juges, au regard des circonstances de

fait de l’espèce (comportement du salarié, ancien-

neté, taille de l’entreprise...).

M

e

Guy CASTEGNARO, Avocat à la Cour,

Founder and Managing Partner

M

e

Lorraine CHÉRY, Avocat à la Cour, Senior Associate,

Etude CASTEGNARO-IUS LABORIS Luxembourg

1) Article L. 121-6 (3) duCode du travail.

2) Cour d’appel, 15 novembre 2018, n°2018-00120 du rôle.

3) 5 jours ouvrables: du vendredi 26 septembre 2014 au jeudi 2 octobre

2014,dated’envoidelalettredelicenciement,àsupposerquelesalariétra-

vaillait du lundi au vendredi.

4) Le 25 septembre 2014.

5) Pour justifier de la réception par son employeur du certificat médical

dans le délai, le salarié alléguait dans ses conclusions que «le même jour

lecertificatfutadresséàlaCaisseNationaledeSanté,quiareçusanspro-

blème ledit certificat».

6) V. not. Cour d’appel, 15 décembre 2016, n°43304 du rôle.

7) Cour d’appel, 26 janvier 2017, n°43652 du rôle.

8) Cour d’appel, 15 décembre 2016, n°43304 du rôle.

L’actualité du droit du travail

Licenciement pendant un arrêt maladie : est-ce possible?

By Christopher PURDY, Managing

Director of Greenfield Luxembourg

2

018 was a record year for

recruitment in Luxembourg

but judging by what we’ve

seen in this first quarter, 2019 may

have it beaten. Luxembourg’s

recruitment market is booming

loud and proud— the drop in

unemployment last year was

aided by aggressive expansion,

regulatory changes, the growth of

Private Equity due to the Brexit

effect and a proliferation of

Fintech startups.

The unemployment rate is continuing

to fall in 2019, and Statec has predicted

that it could fall to 4.6% by 2022. This

indicates that Luxembourg’s dynamic

labour market continues to grow and

strengthen. Also, Luxembourg for

Finance are persevering in tooting

Luxembourg’s horn as an attractive

location for both talent and businesses

and ManCos have battened down for

the incoming Brexit storm by securing

their AIFM licences, heeding the advice

of ‘better safe than sorry’. So, what does

this all mean for HR and hiring man-

agers in Luxembourg? It means a

bullish, rapidly changing market.

Highly-skilled candidates are receiving

multiple offers within days, walking

away from long hiring processes and

beingoffered inflatedsalariesandperks.

If companies want to take advantage of

thisboom, theymust be fullyagile inthe

face of dynamic market trends. Here’s

our forecast of recruitment market

trends in 2019.

Changes inCandidate

Demographics and

Expansion of Positions

Times have changed from 10 years ago,

when a candidate could get their foot in

the door with good English and some

professional experience. Fast forward to

2019, where we’re seeing a huge

demand for very specific skills and a

high level of professional competence.

Companies are now hungry for highly-

skilled candidates that have extensive

experience in fund management, com-

pliance, portfolio oversight and risk

management.

So, what has brought this on? The

impact of regulatory changes and the

Brexit effect means companies must

quickly upskill to keep ahead of the

game. As Luxembourg has grown

more attractive in the aftermath of

Brexit, so has the need to prioritise and

improve governance practices in the

investment fund industry. The ILAhas

done amazingwork in upskilling fund

and business governance—which has

fuelled an urgency for the right talent.

An example of this rapid change and

expansion is the increased need for

portfolio analysis and oversight, skills

not sought after in Luxembourg two

years ago outside of trading. Again,

this abrupt change in skillset is brought

on by the Brexit effect driving the

increase of ManCos in Luxembourg to

maintain the passport of services with

the EU. The result is a bubbling recruit-

ment market with companies in dire

need to upskill, and fast.

ABullishMarket

Favours theAgile

Luxembourg’s financial industry is

growing and strengthening year on

year, driving a huge need for talent.

Traditional methods of recruitment just

won’t cut it in this bullish market. To

attract the right candidates, companies

need to tighten their hiring processes,

developtheiremployerbrandandthink

outside the box. All this hectic expan-

sion and rise of Fintech startups means

we’re seeing that certain candidates

aren’t staying on the market for long.

We’rewitnessingmid-level fund admin

candidates landing four to fiveopportu-

nities within a week, and two to three

offers three weeks later. Anyone with

extensive fund experience can expect

great things from a move to

Luxembourg. However, candidates

with three offers in their pocket aren’t

willing towait sixweeks for a company

to get around to hiring them. We’re see-

ing companies finding their perfect hire,

only tobe back at square onewhen they

take too long to close the deal. In this

incredibly hectic market, our advice is

for companies to shorten their hiring

process to fourweeks or less. Otherwise

they won’t secure their first choice and

may even lose their second or third in

the meantime. In this highly competi-

tive and bubbling recruitment market,

HR departments need to make their

company as attractive as possible to the

right candidates. We’re seeing that

employer branding is a key motivator

for potential hires. Companies should

also focus on building traction in inter-

views and actively selling the opportu-

nity to candidates. It’s not just about

salary — company culture and reputa-

tion are also important to encourage tal-

ent tomove to Luxembourg.

Beginnings of Salary Inflation

The danger of this drive for highly-

skilled and experienced candidates is

salary inflation and an overheatedmar-

ket. We’re seeing companies fall over

themselves to attract candidates by

offering sky-high salaries, alongside

new incentives like welcome bonuses

and other perks. We need to remember

though it’s already relatively expensive

to do business in Luxembourg. If com-

panies continue to pay more for fewer

people, they are courting a salary infla-

tion bubble that will increase business

costs and curb growth. It’s essential that

we continue to attract talent without

sacrificingexpansionandadvancement.

Therefore, companies must encourage

more people to move to Luxembourg

not just by being the highest bidder, but

byinvestinginrecruitment,trainingand

employer marketing.

The End of the Brexit Effect?

With Brexit still up in the air, where

does that leave Luxembourg? We’re

delighted to say that we can see the

light at the end of the Brexit-effect tun-

nel. The Luxembourg government has

done a herculean job in getting the

wordout, andbusinesses havedone all

they can to strengthen their gover-

nance structures and secure theirAIFM

licences. Of course, ahardBrexitwill be

a blow to markets everywhere, but

we’re confident that Luxembourg will

continue to strengthen and grow as a

financial centre. Pierre Gramegna’s

recent visit to Israel to learn about the

latest trends in the FinTech sector is just

one sign of Luxembourg’s eagerness to

change and adapt.

If companies in Luxembourg are also

willing to change and adapt their

recruitment strategies, hiring processes

and employer branding, they are sure

to reap the benefits of this continued

boom.

Forecast of 2019 Luxembourg Trends

ABullish Recruitment Market Favours the Agile