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Mensuel : Edition de décembre 2010
Rubrique : Ressources humaines
Titre : L’actualité du droit du travail:
Contrat de travail, rémunérations et délégués du personnel : quoi de neuf ?(1)
Article : La cour Supérieure de Justice a eu l'occasion récemment de se prononcer sur les conditions d'existence d'un contrat de travail, sur la détermination du salaire à payer aux salariés, ainsi que sur les conditions de résiliation du contrat d'un délégué du personnel.

Existence d'un contrat de travail

Dans une première décision, après avoir rappelé ce qu'il faut entendre par "contrat de travail" et "lien de subordination", la cour Supérieure de Justice(2) apporte des précisions particulièrement intéressantes quant aux modalités d'appréciation de tels critères. Le "contrat de travail" est la convention par laquelle une personne, dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour le compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui verse, en contrepartie, une rémunération (Cassation 47/08, arrêt du 30.10.08). Le "lien de subordination", critère essentiel du contrat de travail qui permet de le distinguer d’autres contrats, tel que le contrat d’entreprise, est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné.

La réunion de ces caractéristiques ne peut cependant être analysée de manière abstraite. Afin de déterminer si les parties sont bien liées par un contrat de travail, la Cour Supérieure de Justice estime nécessaire la prise en compte de trois paramètres:
1. "C’est au moment de l’entrée en relation des parties qu’il convient de se placer pour déterminer l’existence de la convention par laquelle le salarié s’est engagé à accomplir une prestation de travail pour le compte et sous l’autorité de l’exploitant de l'entreprise qui, en contrepartie, s’est engagé à lui verser une rémunération". Ainsi, la Cour Supérieure de Justice semble limiter l'analyse de la relation de travail uniquement au moment de l'entrée en service du travailleur. Ceci pourrait paraître surprenant, alors qu'une relation de travail qui ne réunit pas au départ les caractéristiques du contrat de travail pourrait évoluer par la suite vers un véritable lien de subordination, et donc vers un contrat de travail. Cependant, cette modalité de l'analyse ne peut être isolée des autres paramètres à prendre en compte, et est à analyser ensemble avec ces derniers.
2. Ainsi, il est également fondamental d'analyser les circonstances ayant mené à l’entrée en relation d’affaires entre les parties. Ces circonstances peuvent en effet constituer des indices graves, précis et concordants qu’il y a, ou qu’il n’y a jamais eu, volonté des parties de faire naître une relation de travail. Or, dans cette affaire, le travailleur avait été appelé à intervenir au sein de l'entreprise alors qu'il était intéressé à l'acquisition du fonds de commerce de l'exploitant. Il avait notamment été présenté aux clients de l'entreprise comme futur exploitant de la société. Selon la Cour, il ne saurait dans ces conditions être question d’un travail effectué sous la subordination juridique de l’exploitant de l'entreprise.
3. Enfin, la juridiction d'appel vérifie si la période de cinq mois au cours desquels la personne concernée a travaillé au sein de l'entreprise ne constituerait pas une simple "période d'adaptation" du travailleur, en vue de la mise en route des futures fonctions d'exploitant du travailleur. Selon la Cour, cette période d'adaptation ne doit pas dépasser une période de transition raisonnable, faute de quoi la relation, si elle perdure et si elle réunit les éléments caractérisant le contrat de travail, est susceptible de se muer en une véritable relation de travail. Pour la juridiction d'appel, cette période n’a, dans cette affaire, pas été dépassée, "étant donné que lesdites relations devaient finalement aboutir à la conclusion d’un accord ayant pour objet la vente du fonds de commerce. Aussi longtemps que celle-ci n’était pas réalisée, les prestations effectuées par A l’étaient en vue de ladite reprise."

Une période de 5 mois (et la Cour n'exclut pas une période plus longue, tant que la vente ne s'est pas réalisée) peut sembler extrêmement longue pour une période d'adaptation, excluant l'existence d'un contrat de travail, surtout si on la compare avec les périodes de stage généralement admises pour évaluer les performances d'un salarié avant la signature d'un contrat de travail en bonne et due forme. Il convient cependant de noter que dans cette affaire, la période en question avait pour but de permettre au travailleur d'apprendre à gérer l'entreprise qu'il entendait reprendre, alors qu'une période dite "de stage" préalable à un éventuel contrat de travail a pour but au contraire de permettre à l'entreprise d'évaluer le salarié, de vérifier les capacités et les performances de ce dernier(3).

Dans une décision rendue le même jour, la même juridiction a eu l'occasion de préciser que l'employeur ne pouvait soumettre un candidat à l'emploi à un stage d'évaluation, précédant un contrat de travail à l'essai, pour une période excédant une semaine(4). En d'autres termes, le candidat à l'embauche qui continue de travailler pour l'entreprise au-delà d'une semaine d'évaluation, doit être considéré comme lié à cette dernière par un véritable contrat de travail, le cas échéant avec période d'essai. Ainsi, "la Cour ne saurait admettre, ainsi que déclaré par le témoin X, que les candidats chauffeurs de taxis doivent subir une période de formation de "quelques semaines, voire un mois en fonction de la personne", étant donné que cette durée serait trop longue. (…) L’employeur peut soumettre le candidat dont l’évaluation a été négative à une période de stage de quelques jours, l’évaluation n’étant pas synonyme de période de stage", alors qu'un délai supérieur ferait "présumer que l’employeur entend détourner les règles d’ordre public sur le contrat de travail et notamment celles relatives à la période d’essai."

Conditions de rémunération du salarié

En contrepartie de la prestation de son travail, le salarié doit percevoir tous les éléments de salaire prévus au contrat de travail. Cependant, les rémunérations qui sont expressément mentionnées au contrat de travail comme n'ayant pas le caractère d'élément de salaire obligatoire mais qui sont des libéralités ne peuvent en aucun cas acquérir le caractère de salaire obligatoire, même en cas d'arrangement ultérieur verbal entre l'employeur et le salarié allant à l’encontre des dispositions du contrat. En présence de dispositions claires du contrat de travail, le salarié ne peut pas non plus se prévaloir d'un usage au sein de la société, alors que l’usage ne peuvent primer sur les dispositions d’un contrat conclu entre parties. Ces libéralités sont accordées aux salariés, ou pas, au choix de l'employeur, qui peut également choisir de ne les payer qu'à certains salariés à titre individuel, et pas à d'autres. Les salariés non bénéficiaires de telles gratifications ne peuvent prétendre être ainsi victimes de discrimination à ce titre, alors que le principe "à travail égal, salaire égal" n’est applicable que pour les éléments du salaire fixés par la loi ou la convention collective. Si le contrat prévoir clairement le caractère facultatif et discrétionnaire du bonus, aucune discrimination ne peut être retenue(5).

Conditions de protection des délégués du personnel

Harcèlement moral d'un délégué du personnel?

Les faits suivants n'ont pas été considérés comme suffisant pour prouver le harcèlement d'un délégué du personnel:
- Le directeur général des filiales du groupe, lors de sa prise de fonction, a demandé au salarié de n’en référer qu’à lui. La cour estime que cette attitude est tout à fait normale de la part d’un supérieur hiérarchique et ne présente aucun caractère vexatoire.
- Le salarié était confronté à l’indifférence, sinon au mépris de son supérieur hiérarchique. Pour la Cour, cette allégation vague et imprécise, basée sur une appréciation subjective, ne saurait être admise comme grief.
- Les problèmes plus concrets rencontrés par le salarié (survenus semble-t-il lors du remplacement de son véhicule de fonction et de son ordinateur portable) ne sont pas suffisants pour démontrer un harcèlement moral, alors qu'il faudrait, pour être retenus comme marques de harcèlement moral, qu'ils aient un "caractère vexatoire et attentatoire à sa dignité", ce qui n'était pas le cas selon la Cour dans cette affaire.
- Pour un problème relatif à une non remise d'attestation de TVA, la cour a estimé qu'en l'absence de préjudice subi par le salarié de ce fait, le harcèlement moral ne peut pas non plus être retenu.
- Enfin, un délai d’attente pour obtenir les cartes de visites professionnelles du salarié ne démontre pas d’intention de nuire dans le chef de la direction de l'entreprise.(6)

Résiliation judiciaire du contrat de travail d'un délégué du personnel

Il n’y a pas de différence à faire entre la faute grave du salarié et celle du salarié-délégué protégé, la faute d’un délégué ne devant être ni plus ni moins lourde que celle d’un collègue qui n’a pas cette qualité. D’un autre côté le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties inscrites à l’article L.124-10. du code du travail et plus particulièrement celle énoncée au paragraphe (6) qui oblige celui qui se prévaut d’une faute grave de l’invoquer dans le mois où il en a eu connaissance, les fautes commises antérieurement à ce délai pouvant uniquement être invoquées à l’appui des nouvelles fautes commises ou découvertes dans le mois précédant la mise à pied. Après avoir rappelé ces principes de base dans un arrêt du 18 novembre 2010, la Cour reprend toutes les preuves d'insuffisance professionnelles avancées par l'employeur contre son salarié (sur base de constatations d'experts et d'une attestation testimoniale d'une personne occupant la même fonction de contrôleur de gestion que le salarié protégé, et ayant suivi la même formation spécifique) pour conclure que les erreurs cumulées de gestion du salarié étaient tellement graves qu'elles constituaient une faute grave de la part du salarié protégé, justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail (à titre d’exemple, la remise sine die du calcul des coûts horaires, "faute impardonnable selon les experts, qui a entraîné des conséquences désastreuses pour l’entreprise ; ainsi la non-connaissance précise des coûts horaires et la non-intégration des heures de transport dans le calcul du prix de revient conduit à de faux calculs au niveau des devis suite à des informations incorrectes et par la suite à des interprétations erronées quant au résultat réel du chantier: on pourrait croire que l’on fait des bénéfices alors que ce n’est pas le cas ou encore distribuer à tort des primes au personnel de production et à l’encadrement sur base de résultats que l’on croit excellents.")

Ces fautes, dont l’envergure réelle et leur répercussion sur la situation financière de la société ne furent découvertes par l’employeur que lors d'un contrôle effectué dans le mois précédant la mise à pied, revêtent un caractère de gravité suffisant rendant immédiatement et définitivement impossible le maintien de la relation de travail et justifient la mise à pied immédiate du salarié.

La Cour ne suit pas le salarié dans ses justifications, aux termes desquelles, titulaire d’un simple CATP, il n’aurait jamais eu les connaissances suffisantes pour maîtriser l’outil informatique, et qu’il aurait été dépassé par sa fonction de contrôleur de gestion, alors que le salarié:
- avait accepté de son propre gré cette fonction,
- avait reçu toute la formation nécessaire pour se familiariser avec sa tâche,
- avait reçu des instructions très précises quant aux tâches à effectuer et aux opérations à éviter absolument.

La Cour en conclut que si le salarié s’estimait néanmoins inapte à exercer cette fonction, il aurait dû demander à être déchargé.(7)

Modification d'une clause essentielle du contrat de travail d'un délégué du personnel en sa défaveur

Aux termes de l’article L.415-11. (1) du code du travail, les membres titulaires et suppléants des différentes délégations du personnel, le délégué à l’égalité et le délégué à la sécurité ne peuvent être licenciés. Par l’interdiction de licencier, le législateur entend protéger la liberté d’action du délégué sur le plan syndical. Cette protection ne serait cependant qu’illusoire si l’employeur pouvait unilatéralement modifier les conditions essentielles du contrat de travail du salarié délégué et restreindre par ce moyen de pression la liberté d’action du délégué. Dans la situation particulière de délégué du personnel, la modification unilatérale par l’employeur des conditions essentielles du contrat de travail dans un sens défavorable pour le délégué équivaut en fait à un licenciement qui est prohibé par l’article L.415-11. (1) du code du travail. En effet, une telle modification unilatérale des conditions de travail peut avoir pour effet que le délégué, à défaut de vouloir l’accepter, soit amené à démissionner, situation que l’article L.121-7. du code du travail assimile à un licenciement.

Après avoir rappelé ces principes, la cour ajoute dans un arrêt récent que "dans la situation du délégué du personnel, il est sans intérêt d’examiner si la modification est intervenue dans les formes et délai prévus par l’article L.121-7. du code du travail, ou si elle est nulle, respectivement si le délégué continue à être dans l’entreprise et touche son salaire. Il n'y a qu'à examiner s’il y a modification d’une condition substantielle du contrat de travail et si la modification intervenue est en sa défaveur. (ordonnance du 21.09.1995, Posawac /Swedbank Luxembourg S.A.), la charge de la preuve incombant au salarié". Dans cette affaire, le salarié n'a pas pu rapporter la preuve de la modification substantielle du contrat de travail en sa défaveur (rétrogradation), ce d'autant plus que le contrat de travail précisait que ses fonctions étaient indiquées "sans préjudice d’une nouvelle affectation ultérieure, tenant compte des aptitudes professionnelles du salarié ou des besoins de l’entreprise. Or, le chef d’entreprise bénéficie du pouvoir de direction et décide seul de la politique économique de son entreprise, de son organisation interne et des modalités techniques de son fonctionnement qu’il peut et doit même adapter en permanence à l’évolution technologique." La Cour souligne par ailleurs que le salarié n'a à aucun moment subi une réduction de son salaire, ce qui aurait alors constitué une modification essentielle en défaveur du salarié.

Enfin, "sa nouvelle affectation ne constitue pas non plus une entrave à l’exercice de sa fonction de délégué, les consultations des délégués se tenant, conformément à l’article L.416-7. du code du travail, dans un local que l’employeur doit spécialement mettre à disposition aux délégations du personnel et non pas à son poste de travail."(8)

Ainsi, la juridiction d'appel semble exclure que le fait de modifier une clause essentielle du contrat d'un délégué du personnel en défaveur de ce dernier puisse constituer une entrave au bon fonctionnement de la délégation. Pourtant, les termes de l''article L. 417-4. du Code du travail semblent assez génériques. Cet article prévoit des sanctions pénales pour "toute entrave apportée intentionnellement, soit à la constitution d’une délégation du personnel, soit à la libre désignation de ses membres, soit à son fonctionnement régulier, soit à la désignation d’un-e délégué-e à l’égalité, soit à l’exercice de sa mission." La question peut donc être posée de savoir si la modification d'une clause essentielle du contrat d'un délégué en sa défaveur ne pourrait pas indirectement constituer une entrave à l'exercice de sa mission. Cependant, la cour semble opter pour une analyse globale de la situation, excluant l'existence d'une entrave au fonctionnement et à la mission de la délégation lorsque des modifications sont apportées par l'employeur au contrat de travail d'un salarié protégé, à titre individuel. La décision serait sans doute être différente si l'ensemble des membres de la délégation devait se voir appliquer un tel traitement?

Guy Castegnaro (cf. portrait) et Ariane Claverie
Avocats à la Cour
Castegnaro Cabinet d’avocats, membre de Ius Laboris

1) L'ensemble des décisions citées dans le présent article sont disponibles sur le site http://www.legiwork.lu.
2) Cour Supérieure de Justice, 11 novembre 2010, n°34700 du rôle.
3) La différence pourrait cependant être ténue dans certains cas, en fonction des circonstances de chaque affaire.
4) Cour Supérieure de Justice, 11 novembre 2010, N°33837 du rôle.
5) Cour Supérieure de Justice, 11 novembre 2010, n°34061 et 34180 du rôle.
6) Cour Supérieure de Justice, 14 octobre 2010, n°34519 du rôle. Le salarié avait par ailleurs démissionné, estimant que des conditions essentielles de son contrat de travail avaient été unilatéralement modifiées par son employeur. La Cour a cependant retenu que le salarié n'avait pas prouvé la réalité d'une telle modification. En conséquence, la démission du salarié n'a pas été requalifiée en licenciement abusif.
7) Cour Supérieure de Justice, 18 novembre 2010, n°34353 du rôle.
8) Ordonnance du Président de la Cour Supérieure de Justice, 28 octobre 2010, n°36334.
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