|
Accueil / Home | |||
| Chercher / Search |
| Mensuel : | Edition de décembre 2010 |
| Rubrique : | Finance/Economie |
| Titre : | Chronique de droit de la concurrence
Martyrologe(1) des procédures en cours devant la DG Concurrence |
| Article : | Les décisions de la Commission européenne ("Commission") ou des autorités nationales de concurrence font régulièrement la UNE des journaux. Ainsi, si l’on en croit les gros titres des journaux luxembourgeois, l’année 2010 a été marquée par (i) les sanctions infligées par le Conseil de la concurrence au cartel des carreleurs, (ii) la récente condamnation de Cargolux par la Commission à près de 80 millions d’Euros d’amende et (iii) dans une moindre mesure la décision de l’Autorité française de la concurrence condamnant onze banques à près de 385 millions d’Euros d’amende pour entente sur les commissions en matière de chèque.
L’objet de la présente chronique n’est pas de rappeler le contenu de ces décisions déjà largement commentées (voire critiquées), mais plutôt de braquer un projecteur sur toutes les procédures en cours devant la DG Concurrence de la Commission. Un tel inventaire permettra au lecteur de mesurer l’importance du droit de la concurrence européen qui peut amener la DG concurrence à s’intéresser aux pratiques dans (presque) n’importe quel secteur, de toute entreprise, qu’elle soit européenne ou non. La Commission ayant l’intention de déposer courant 2011 un projet de directive visant à faciliter les actions en dommages et intérêts par des personnes physiques ou morales ayant subi un préjudice du fait de pratiques anticoncurrentielles, il donnera une meilleure idée des secteurs économiques les plus exposés à cet égard dans les prochaines années. Nous distinguerons les procédures lancées pour non respect des dispositions de l’Article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) (I), de celles initiées pour infraction à l’Article 102 du même Traité (II). I) Article 101 TFUE Pour rappel, aux termes de l’Article 101 TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur. Une vingtaine de procédures sont en cours devant la Commission. Il convient de les passer en revue, secteur par secteur, en relevant les plus saillantes. (i) Tout d’abord, le secteur des cartes bancaires n’en a pas fini avec la Commission. Ainsi, à la suite d'une enquête engagée de sa propre initiative et après l'expiration fin 2007 de la décision d'exemption de Visa, la Commission a ouvert, en mars 2008, une procédure formelle à l'encontre de Visa. La communication des griefs envoyée à Visa courant 2009 contient une appréciation des Commissions Multilatérales d’Interchange (CMI) sous l'angle de la concurrence dans les systèmes de cartes de paiement analogue à celle qui avait été réalisée pour la décision d'interdiction adressée à Master card en décembre 2007. La communication des griefs expose l'analyse préliminaire de la Commission selon laquelle les CMI imposées par Visa portent atteinte à la concurrence entre les banques acquéreuses, gonflent le coût de l'acceptation d'une carte de paiement pour les commerçants et, au bout du compte, augmentent les prix à la consommation. La Commission soutient en substance que les CMI ne sont pas illégales en tant que telles mais que, lorsqu’elles sont appliquées dans le cadre d’un système de cartes de paiement ouvert tel que celui de Visa, elles ne sont compatibles avec les règles de concurrence de l'UE que si elles contribuent au progrès technique et économique et profitent aux consommateurs. (ii) Ensuite, le secteur du transport aérien est plus que jamais dans le collimateur de la DG Concurrence. Trois procédures sont actuellement pendantes. Première procédure, en avril 2009, la Commission a ouvert deux enquêtes relatives aux accords entre, d’une part, Air Canada, Continental, Lufthansa et United, et d’autre part American Airlines, British Airways et Iberia. Ces accords ont globalement trait à la coordination des activités commerciales et opérationnelles sur certaines lignes transatlantiques. En effet, bien que de tels types d’accords soient souvent permis, la Commission a des doutes sur le niveau de coopération extrêmement élevé entre ces compagnies. La deuxième procédure a débuté en avril 2008 suite à des inspections dans les locaux de nombreuses compagnies aériennes dont Air France et Lufthansa. L’objet de ces inspections n’a cependant pas été rendu public. Des investigations parallèles seraient menées au Japon.La troisième procédure, est dirigée à l’encontre d’opérateurs de transit aérien (organisation du transport de marchandise et activités afférentes comme le dédouanement, l’entreposage, les services au sol). La Commission a ainsi envoyé en Février 2010 une communication des griefs à certaines entreprises (DHL Global Fowarding, Panalpina, Kuehne + Nagal, UPS,…) concernant leur participation présumée à des ententes sur la fixation des prix. La Commission enquête sur des allégations selon lesquelles ces entreprises fixaient des prix en se concertant sur l'imposition, le taux, le calendrier d'introduction et la mise en œuvre de différentes surtaxes. Témoin de l’internationalité du droit de la concurrence, les allégations concernent quatre infractions distinctes impliquant la prestation de services de transit sur des routes partant du Royaume-Uni vers des pays tiers à l’extérieur de l’EEE, de l’EEE vers les États-Unis, de Chine vers l’EEE et de Chine du Sud/Hong Kong vers l’EEE. (iii) Projeté sur le devant de la scène par une enquête sectorielle de la Commission, le secteur pharmaceutique est désormais dans le viseur de la Commission. Dans notre chronique de janvier 2010, nous présentions déjà ce secteur comme un des trois défis du nouveau Commissaire Almunia. Depuis lors, ce dernier a confirmé le bien-fondé de nos pronostics. Tout d’abord, en janvier 2010, la Commission a ouvert une enquête formelle à l’égard de la multinationale pharmaceutique Lundbeck. Elle entend enquêter sur les accords (et les comportements unilatéraux) qui sont susceptibles d’entraver l’entrée du médicament générique citalopram (antidépresseur) sur les marchés dans l’EEE. Cette enquête a été lancée sur la base des connaissances acquises au cours de l’enquête sectorielle, - un grand classique pour la DG concurrence - "notamment sur les moyens utilisés par les entreprises innovantes pour entraver l’entrée des médicaments génériques sur le marché". Ensuite, le 26 juillet 2010, la Commission a adressé une communication des griefs à l’entreprise pharmaceutique française Les Laboratoires Servier et Servier SAS ("Servier"). Elle a déclaré disposer de preuves selon lesquelles Servier a fourni des renseignements inexacts et dénaturés en réponse à une demande de renseignements formulée dans le cadre de l’enquête sectorielle. À noter que, si la Commission conclut que Servier a effectivement fourni ces renseignements inexacts et dénaturés, elle peut infliger à l’entreprise une amende jusqu’à concurrence de 1% de son chiffre d'affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent. Enfin, des premières inspections surprises de la Commission ont été confirmées par Sanofi-Adventis, Teva et Sandoz notamment. Aucune information n’a été publiée sur l’objet de ces inspections. De même, le 30 novembre dernier, la Commission aurait à nouveau inspecté "un nombre limité de sociétés" du secteur "dans plusieurs Etats membres" de l'Union européenne. La Commission considère qu’elle "a des raisons de penser que les sociétés concernées peuvent avoir agi, individuellement ou conjointement, notamment pour retarder l'entrée sur le marché de versions génériques d'un médicament particulier". Parmi les entreprises inspectées, AstraZeneca a fait l'objet d'une inspection dans le cadre d’une enquête concernant le Nexium, son médicament contre les brûlures d'estomac et les ulcères(2). (iv) Pour terminer, illustrant le "bread and butter" de la Commission, une quinzaine de procédures sont actuellement en gestation concernant le secteur industriel au sens large. On relèvera notamment les enquêtes lancées dans la production de téléviseurs avec, d’une part, le cartel présumé des écrans LCD au sujet duquel la décision devrait être rendue en cours d’année 2011. Élément intéressant de cette enquête, les sociétés concernées étant toutes situées hors d’Europe, aucune inspection n’a été effectuée par la Commission, ce qui témoigne de la très faible coordination des autorités de concurrence internationales hors Union européenne en la matière. À propos de téléviseurs encore, mais cette fois-ci "ancienne génération", la Commission enquête également sur des accords relatifs à la commercialisation des tubes cathodiques utilisés dans les écrans d’ordinateur et de télévision. À noter que ces deux affaires donnent d’ores et déjà lieu à des demandes en dommage et intérêts. Ainsi, au Royaume Uni, Nokia a initié de telles actions à l’encontre de Philips et Samsung notamment. Pour le surplus, on peut encore citer les enquêtes concernant les charnières de fenêtre, les fruits exotiques, les détergents, le ciment, les "smart card chips" (puces électroniques), les compresseurs de réfrigérateurs, le verre, les crevettes de la mer du Nord, la mousse de polyuréthane,…. II) Article 102 TFUE Pour rappel, est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. En plus des affaires Lundbeck et Servier exposées plus haut et ayant également trait à de possibles infractions à l’Article 102 TFUE, les principales affaires en cours sont les suivantes. (i) Secteur bancaire à nouveau, fin 2009, comme annoncé dans notre chronique de décembre 2009, la Commission a adressé une communication de griefs à l’encontre de Standard & Poor’s pour un abus de position dominante présumé. L’enquête vise le comportement de S&P envers les utilisateurs finaux de numéros d'identification internationaux (numéros ISIN) assignés aux valeurs mobilières émises sur les marchés de capitaux. La Commission estimait que S&P abusait peut-être de la position de monopole qu’elle détient comme agence de numérotation nationale aux États-Unis, en forçant les établissements financiers (telles que les banques et les fonds d'investissement) à payer des redevances de licence pour l'utilisation des codes ISIN américains dans leurs propres bases de données (le numéro ISIN est une norme développée par l'organisation internationale de normalisation (ISO) afin d’appliquer aux valeurs mobilières (actions, obligations, etc.), dans le monde entier, un seul et unique système d’identification transfrontalière. Les numéros ISIN sont attribués par l'agence de numérotation nationale du pays où la valeur mobilière est émise. S&P gère l’agence de numérotation nationale aux Etats-Unis. (ii) Ensuite, le 30 novembre dernier, la Commission a décidé d'ouvrir une enquête visant Google dans le domaine de la recherche en ligne. L'ouverture de la procédure fait suite au dépôt par des fournisseurs de service de recherche en ligne (comme Microsoft’s Ciao ou Foundem) de plaintes selon lesquelles leurs services seraient pénalisés dans les résultats de recherche payants et gratuits de Google. Les plaintes allèguent également que Google (qui détient environ 90% du marché de la recherche en ligne si l’on en croit la récente décision de la Commission dans le cadre de la concentration Yahoo/Microsoft en matière les services de recherche en ligne) favoriserait ses propres services. L'enquête de la Commission vise également les allégations selon lesquelles Google imposerait des clauses d'exclusivité à des partenaires publicitaires, en leur interdisant de disposer sur leur site web certains types de publicités fournies par des concurrents, ainsi qu'aux fournisseurs d'ordinateurs et de logiciels, ce dans le but d'exclure des outils de recherche concurrents. (iii) En matière pharmaceutique, la Commission devrait rendre sa décision concernant la compagnie Boehringer Ingelheim, accusée d’avoir profité de la réglementation sur les licences et brevets pharmaceutiques pour consolider sa position dominante et exclure toute concurrence potentielle concernant certains médicaments. La Commission s’inspirera éventuellement du récent arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans l’affaire T-321/05 dans lequel elle a jugé qu’une "utilisation abusive du système des brevets amoindrit potentiellement l’incitation à innover, dans la mesure où elle permet à l’entreprise en position dominante de maintenir son exclusivité au-delà de la période prévue par le législateur". (iv) Les affaires Electrabel et EDF devraient également toucher à leur fin prochainement. Depuis Juillet 2007, Electrabel et EDF sont soupçonnés d’avoir introduit des obligations d'achat exclusif à long terme dans leurs contrats d'approvisionnement avec des consommateurs industriels, raison pour laquelle il est difficile, pour les nouveaux fournisseurs d'électricité, de solliciter cette clientèle en Belgique et en France. Le développement d'un marché de l'électricité plus compétitif dans ces États membres pourrait s'en trouver retardé. (v) Mentionnons encore les télécommunications (Telekomunikacja Polska et Slovak Telekom), le secteur de l’acier (Alcan), la fourniture d’informations (Thomson Reuters) ou la commercialisation de logiciels (Versata Software). En conclusion, après avoir imposé près de 3 milliards d’Euros d’amendes en 2010, la Commission semble prête à poursuivre sur sa lancée. Bien que les conséquences des amendes qui seront infligées sur la situation économique de leurs destinataires soulèvent certaines questions, chaque entreprise devra désormais surveiller en plus le développement éventuel des actions en dommages et intérêts. Notons à cet égard que celles-ci sont de plus en plus fréquentes au Royaume-Uni. Combien de temps mettent-elles à traverser la Manche? Philippe Emmanuel Partsch (cf. portrait), Partner European Competition and Financial Law & Competition Law Arendt & Medernach Elie Raimond, Associate European Competition and Financial Law & Competition Law Arendt & Medernach 1) Un martyrologe est une liste, un catalogue des martyrs. Dans un sens littéraire, ce terme désigne une liste des personnes qui ont souffert, sont mortes pour une cause (le martyrologe de la science). Par extension, il peut être considéré que les entreprises inquiétées et, en tout cas, celles qui sont finalement sanctionnées par la Commission européenne ou les autorités nationales de la concurrence accèdent au martyrologe du droit de la concurrence. 2) http://www.lesechos.fr |
Retour début de page