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| Mensuel : | Edition de janvier 2006 |
| Rubrique : | La Place |
| Titre : | L’arrêt Marks & Spencer et son incidence sur le régime d’intégration fiscale luxembourgeois |
| Article : | Par Marc Schmitz, Anja Taferner, Sébastien Vanderose et Emmanuelle Resdikian - Ernst & Young Luxembourg
Le 13 décembre 2005, la Cour de Justice des Communautés Européenne ("CJCE") a rendu son jugement dans l’affaire Marks & Spencer ("M&S"). Dans sa décision, la CJCE a jugé que le régime anglais de consolidation fiscale ("group relief"), permettant le transfert de pertes uniquement entre filiales résidentes au Royaume-Uni, n’est pas en soi contraire à la législation communautaire. Cependant, ce régime constitue une mesure restrictive disproportionnée en ce qu’il ne prend pas en considération les pertes des filiales résidentes de l’Union européenne dans le cas où ni la filiale, ni un tiers ne peuvent les utiliser dans leur pays de résidence. Faits La société M&S, résidente du Royaume-Uni, détenait des filiales dans plusieurs pays européens entre autres en Allemagne, en Belgique et en France, via une société holding néerlandaise. A partir du milieu des années 1990, ces filiales se sont mises à enregistrer des pertes, à ce point conséquentes que la direction du groupe a décidé d’arrêter ses activités en Belgique et en Allemagne tandis que les magasins français étaient cédés à une autre enseigne de distribution française, à savoir les Galeries Lafayette. Par ailleurs, tout un chacun se souvient du retrait de M&S du marché luxembourgeois il y a quelques années. Du fait de ces cessations d’activités, les pertes réalisées par les filiales européennes ne pouvaient être utilisées par la suite par M&S dans les juridictions des filiales respectives pour venir compenser des profits ultérieurs. M&S décida alors d’introduire une demande de compensation des pertes subies par ces filiales contre les profits réalisés par la société mère britannique du groupe par application du régime de "group relief". En effet, la législation fiscale britannique permet à la société mère d’un groupe d’opérer, sous certaines conditions, une compensation entre les bénéfices et les pertes subies pour les différentes sociétés du groupe. Ce régime de "group relief" autorise une société du groupe (dénommée la société cédante) à céder ses pertes au cours d’un exercice donné à une société du même groupe (dénommée la société réclamante), de sorte que cette dernière puisse déduire lesdites pertes de ses bénéfices imposables. Ce transfert de pertes est subordonné, entre autres, à la condition que les sociétés concernées soient toutes résidentes au Royaume-Uni. A l’inverse, il n’est pas permis aux filiales établies dans d’autres Etats membres de l’U.E. de transférer leurs pertes à une société résidente britannique dans l’état actuel du droit fiscal britannique. De ce fait, celui-ci a tendance à dissuader un résident britannique d’investir dans une filiale résidente dans un autre État membre plutôt que dans une filiale résidente au Royaume-Uni. La question La question amenée devant la Cour par M&S était de savoir si le régime de consolidation fiscale anglais était contraire à la liberté d’établissement consacrée par l’article 43 et 48 du traité de la Communauté Européenne ("CE") en ce qu’il ne prend en considération que les pertes réalisées par les filiales résidentes au Royaume-Uni et non celles réalisées dans un autre État membre. Comme développé dans notre article du 5 mai 2005 également publié dans l’Agefi, l’avocat général considérait que le régime de "group relief", en ce qu’il refuse de prendre en compte au niveau de la société mère britannique les pertes réalisées par ses filiales résidentes dans d’autres États membres, était contraire à la législation communautaire. Cependant, M. Poiares Maduro tempérait ce principe par la possibilité laissée aux États membres de refuser au cas par cas le transfert de pertes dans le cas où cela conduirait à prendre en compte deux fois les pertes dans l’état de la société-mère et dans l’État de la filiale. Même s’il est fréquent que la CJCE suive les conclusions de l’avocat général, dans l’affaire M&S, elle s’en est partiellement écartée comme exposé ci-après. Jugement de la Cour de Justice Compétence en matière de fiscalité Comme point de départ, la CJCE rappelle que, même si la fiscalité directe est de la compétence des États membres, ceux-ci ont le devoir d’exercer cette compétence tout en respectant le droit communautaire. De cette façon, elle consacre sa compétence de juger si les mesures prises par l’État britannique en matière de fiscalité n’entrave pas les libertés fondamentales consacrées par le traité CE, telle que la liberté d’établissement. Liberté d’établissement La liberté d’établissement reconnue aux sociétés européennes par les articles 43 et 48 du traité de la CE s’oppose, entre autres, au fait qu’un État membre entrave l’établissement d’une société résidente dans un autre État membre. Etant donné que la législation anglaise ne permet pas aux filiales établies dans un autre État membre de bénéficier de son avantage du "group relief", la CJCE a considéré que cette réglementation dissuade de créer des filiales dans d’autres États membres et constitue donc une restriction à la liberté d’établissement. Restriction justifiée à la liberté d’établissement Des restrictions aux libertés fondamentales consacrées par le traité CE, telle que la liberté d’établissement, sont considérées comme justifiées si elles remplissent les trois conditions suivantes : - La législation en question doit poursuivre un objectif légitime compatible avec le traité et se justifier par des raisons impérieuses d’intérêt général ; - Les mesures restrictives ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi ; - D’autres mesures moins restrictives permettant d’atteindre le même objectif ne doivent pas être envisageables. En ce qui concerne la première de ces conditions, la Cour a considéré que la restriction était justifiée sur base des objectifs suivants : - La protection d’une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les différents États membres qui ne pourra être assurée que par le traitement des profits et pertes de la même manière : Comme les profits des filiales étrangères ne sont pris en compte que quand ils sont distribués (i.e. sous la forme d’un dividende), cela devrait impliquer un refus d’utiliser les pertes de filiales étrangères ; - Le risque de double emploi des pertes ; - Le risque d’évasion fiscale. Pour ce qui est de la deuxième condition, la CJCE a estimé que les mesures prises par le Royaume-Uni vont au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre les objectifs poursuivis dans le cas où: - Toutes les possibilités de prises en compte des pertes de la filiale non résidente ont été épuisées dans son pays de résidence tant pour l’exercice en cours que pour ceux des années antérieures ; et - Il n’existe pas de possibilités pour que les pertes soient prises en compte dans l’État étranger au titre des exercices futurs par la filiale elle-même mais aussi par un tiers, i.e. en cas de cession de la filiale. Quant à la troisième condition, la CJCE pense que seule une harmonisation communautaire pourrait prévoir d’autres mesures moins restrictives, pour autant que ce soit possible. Conclusion de la Cour En conclusion, la CJCE a jugé qu’un régime qui permet seulement la prise en compte des pertes des filiales résidentes au sein d’un groupe, à l’exclusion de celles des filiales résidentes de l’U.E., n’est pas en contradiction avec les articles 43 CE et 48 CE. Néanmoins, le refus de prendre en compte des pertes subies par une filiale résidente de l’Union Européenne dans une telle situation est contraire aux articles 43 CE et 48 CE lorsque les possibilités d’utilisation des pertes de celle-ci ont été épuisées tant pour l’exercice en cours que pour les années antérieures, et qu’il n’est plus possible pour la filiale ou pour un tiers (dans le cas d’une cession de la filiale par exemple) d’utiliser ces pertes lors d’un exercice futur. Ainsi, dans le cas où les pertes d’une filiale européenne ne pourraient plus être utilisées dans son pays de résidence, ni par la société elle-même, ni par un tiers, celles-ci devraient pouvoir être attribuées à la société mère dans le cadre d’un régime de consolidation fiscal, tel que le régime britannique de "group relief". Commentaires et incidences luxembourgeoises Arrêt basé sur la condition de proportionnalité Étant donné que la Cour base sa décision sur la seule condition de proportionnalité c’est-à-dire que la mesure prise par le Royaume-Uni va au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi, cela risque de rendre la jurisprudence de la Cour dans ce domaine moins prévisible, étant donné qu’elle sera obligée d’examiner au cas par cas la législation nationale. Rappelons par ailleurs que l’affaire ESAB O.Y.(1), toujours pendante devant la Cour, soulève une question similaire, à savoir que la législation finlandaise permet uniquement aux sociétés résidentes d’un même groupe de faire des contributions déductibles fiscalement entre elles. La CJCE a d’ores et déjà une opportunité de confirmer l’arrêt M&S, voire de clarifier les incertitudes soulevées pour celui-ci. Incidence au Luxembourg La CJCE n’a pas fait expressément référence aux autres régimes européens de consolidation fiscale mais certaines caractéristiques du système d’intégration fiscale luxembourgeois sont assez similaires aux mesures considérées comme discriminatoires dans l’affaire M&S. Dès lors, les règles luxembourgeoises devraient être ajustées afin de permettre aux pertes des filiales européennes d’être prises en compte lors de la détermination de la charge fiscale de la société mère, à condition que ces pertes ne puissent plus être prises en compte dans le pays de résidence de la filiale. A la différence d’autres pays, l’actuelle législation fiscale luxembourgeoise permet d’ores et déjà de manière indirecte aux sociétés résidentes de prendre en compte du moins partiellement les pertes de leurs filiales, qu’elles soient résidentes ou non. En effet, la législation fiscale donne la possibilité aux sociétés d’enregistrer des corrections de valeur sur les participations dans leurs filiales au cas où ces dernières se trouveraient dans une situation de pertes permanentes. Ces corrections de valeur sont fiscalement déductibles, mais sont sujets à reprise au cas où la dépréciation ne serait plus justifiée. De plus, des pertes enregistrées suite à la vente ou à la dissolution de la filiale sont fiscalement déductibles jusqu’au montant investi en capital. Dès lors, la prise en considération des pertes des filiales est limitée à hauteur de leurs coûts d’acquisition. Le Gouvernement luxembourgeois pourrait être amené à amender la législation relative à l’intégration fiscale à la lumière de la jurisprudence européenne. Le régime d’intégration fiscale amendé devrait permettre la prise en compte des pertes des filiales européennes, qui ne peuvent plus être utilisées dans le pays de résidence de celles-ci. En pratique, afin d’éviter des situations de double déduction, la prise en compte des pertes des sociétés cédantes serait à réduire à concurrence des corrections de valeur déjà enregistrées sur les participations des filiales en question. D’autres part, les deux conditions posées par la Cour pour prendre en compte les pertes des filiales résidentes de l’U.E. limitent fortement les cas d’application de cette jurisprudence. En conséquence, il sera nécessaire d’analyser en détail la situation spécifique de chaque contribuable afin de déterminer si toutes les possibilités d’utilisation des pertes dans le pays de résidence de la filiale ont bien été épuisées en fonction de la situation (i.e. situations de dissolution, de pertes reportables limitées dans le temps mais aussi d’autres comme la fusion, le transfert de siège…). Il ne sera pourtant pas évident pour la société mère d’apporter la preuve aux autorités luxembourgeoises que ses filiales non-résidentes ont épuisé toutes les possibilités de prises en compte des pertes dans leur État de résidence. Conclusion Outre l’alignement du régime d’intégration fiscale luxembourgeois avec la nouvelle jurisprudence M&S, le législateur pourrait saisir l’opportunité de rendre le régime d’intégration fiscale plus attractif en allant au-delà des exigences de la jurisprudence européenne. Il est peut-être utile de rappeler dans ce contexte qu’un arrêt rendu récemment par les juridictions fiscales luxembourgeoises(2) permet la prise en compte par une société grand-ducale des pertes réalisées par ses succursales à l’étranger. A présent, en l’absence d’une législation réagissant à ce jugement, il pourrait en principe être possible pour une société luxembourgeoise d’utiliser deux fois les pertes réalisées par des succursales étrangères (une fois au Luxembourg et une fois à l’étranger). Afin de remédier à cette anomalie, le Gouvernement luxembourgeois pourrait, à l’instar des corrections de valeur sur participations, permettre la prise en compte des pertes aussi bien de succursales que de filiales étrangères (dans le cadre de l’intégration fiscale) lors de l’année même où ces pertes apparaissent, quitte à extourner cet avantage fiscal au Luxembourg au moment où la filiale ou la succursale arrive à utiliser lesdites pertes contre ses propres bénéfices. A la même occasion, le législateur pourrait aussi apporter d’autres corrections au régime comme, par exemple, l’admission dans le périmètre de la consolidation fiscale des sociétés sœurs luxembourgeoises détenues par une société mère résidente dans un autre État membre de l’UE. Une telle réforme du régime d’intégration fiscale pourrait également s’inscrire dans le cadre de l’introduction de mesures fiscales favorables destinées à accueillir la "Société Européenne" à Luxembourg. Marc Schmitz, Anja Taferner, Sébastien Vanderose et Emmanuelle Resdikian Ernst & Young Luxembourg 1) Question préjudicielle posée à la CJCE dans l’affaire finlandaise Oy Esab contre Keskusverolautakunta (Affaire C-231/05) 2) Arrêt N° 17.820 rendu par le Tribunal administratif en date du 19 janvier 2005 et confirmé par la Cour administrative le 10 août 2005. |
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