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Le Mensuel d’AGEFI Luxembourg |
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| Mensuel : | Edition de juin 2010 |
| Rubrique : | Economie/Conseil |
| Titre : | Chronique de droit de la concurrence
Les accords de fourniture et de distribution et le droit de la concurrence |
| Article : | L’activité législative de la Commission européenne ne connaît pas la crise. Inlassablement, elle poursuit notamment la modernisation du droit de la concurrence. Après le nouveau règlement d’exemption par catégorie relatif aux coopérations horizontales entre assureurs(1), elle a adopté le 20 avril dernier le nouveau Règlement d’exemption par catégorie ou "REC" relatif aux accords verticaux et aux pratiques concertées(2). Ce nouveau REC et la Communication qui l’accompagne (appelée "Lignes Directrices") sont entrés en vigueur le 1er juin 2010.
Les accords verticaux sont des accords de fourniture et de distribution. Par opposition aux accords "horizontaux" (entre concurrents opérant au même niveau du marché), ils mettent en présence des entreprises qui opèrent à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution. Les exemples typiques d'accords verticaux sont les accords de distribution entre les fabricants et les grossistes ou les détaillants. Ce nouveau "paquet" sur les restrictions verticales va avoir un impact important au Grand-duché car il touche tous les secteurs de l’économie luxembourgeoise et toutes les techniques de distribution et de vente (en ce compris la vente par internet). Ainsi, le Règlement d’exemption s’applique notamment à la distribution dans le secteur bancaire, des assurances, des OPC, et tout le secteur financier en général. Il s’applique de la même manière aux vêtements, à la construction, à l’électroménager, aux cosmétiques, … La seule exception est le secteur automobile, qui demeure – pour l’instant - soumis à un règlement sectoriel qui lui aussi a été refondu récemment(3). L’essentiel des changements a trait à la prise en compte accrue de la puissance d’achat des acheteurs, au renforcement de l’analyse économique, en particulier en ce qui concerne la meilleure prise en considération des efficiences économiques, à la distribution par internet et à l’analyse des effets des restrictions caractérisées. Par conséquent, le Règlement et les Lignes Directrices auront une influence prépondérante sur le devenir de l’organisation de la distribution. Aussi consacrerons-nous la présente chronique à cette nouvelle législation européenne qui est directement applicable aux entreprises. Nous rappellerons dans un premier temps quelles sont les questions de concurrence qui sont liées aux accords verticaux (I). Nous verrons que le champ d’application de l’exemption par catégorie a rétréci (II), puis nous analyserons le régime des accords non exemptés (III) et évoquerons quelques problèmes que suscitent les restrictions à la vente sur internet (IV) avant d’ébaucher quelques considérations plus générales (V). 1. Les "restrictions verticales" Comme l’a justement rappelé le Conseil de la concurrence luxembourgeois dans sa décision de mars dernier relative au cartel des carreleurs, "contrairement aux accords horizontaux de fixation des prix ou de répartition des marchés, les accords de distribution verticale ne sont pas en règle générale anticoncurrentiels par objet, mais il convient d’en démontrer l’effet anticoncurrentiel"(4). Si, à la différence des accords horizontaux, les contrats visant à la distribution de biens et de services présentent une réelle utilité économique, des problèmes peuvent toutefois surgir s'il y a une concurrence insuffisante à un ou plusieurs niveaux de la chaîne commerciale. Ces restrictions peuvent prendre différentes formes. Par exemple, les accords dont l'élément principal est que le fabricant vend seulement à un seul ou à un nombre limité d'acheteurs (distribution exclusive ou sélective) peuvent mener à l'exclusion d'autres acheteurs du marché et/ou à la collusion entre les acheteurs. De même, les clauses de non-concurrence qui interdisent à des distributeurs d'acheter et de revendre les produits concurrents de ceux de leur fournisseur peuvent gêner l'entrée sur le marché de nouveaux fabricants et renforcer les positions des fabricants déjà présents sur ce marché. Les restrictions verticales sont généralement moins néfastes que des restrictions horizontales (entre des concurrents directs) et peuvent même générer des gains d'efficacité importants. C’est pourquoi certaines restrictions verticales sont exemptées à certaines conditions par le Règlement. En d’autres termes, les quatre conditions d’exemption d’accords anticoncurrentiels, figurant au paragraphe 3 de l’Article 101 (gains d’efficacité dont une partie équitable profite aux consommateurs, nécessité de la restriction de concurrence pour réaliser le gain d’efficacité, absence de risques d’élimination de la concurrence) sont censées être remplies. Ainsi, le Règlement permet, sous certaines conditions, notamment de parts de marchés, à des fabricants de protéger un distributeur exclusif contre les ventes actives d'autres distributeurs, afin d'encourager ce distributeur à investir dans le territoire ou la clientèle pour lesquels il a l'exclusivité. Ou encore dans le cadre de la distribution sélective, le Règlement permet également à des fabricants de choisir leurs distributeurs sur base de critères spécifiques et d'interdire des ventes aux distributeurs non agréés. D’autres restrictions plus graves (les restrictions caractérisées) ne sont pas exemptées par le Règlement et sont soumises à un régime plus strict. Parmi celles-ci figurent les restrictions sur la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente. 2. Le rétrécissement du champ d’application de l’exemption par catégorie Lorsqu'un accord vertical est conclu entre des entreprises qui ont un pouvoir limité sur le marché (c'est-à-dire une part de marché ne dépassant pas les 30%), et s'il ne contient aucune restriction caractérisée de concurrence, l'accord n'aura généralement aucun effet anticoncurrentiel. Dans le cas contraire, les effets positifs contrebalanceront en toute hypothèse les effets négatifs. C’est pourquoi le Règlement de la Commission exempte cette catégorie des accords verticaux du principe d'interdiction énoncé à l'article 101 (1) du traité sur le fonctionnement de l'UE. La principale évolution opérée par le nouveau dispositif est la réduction du champ d’application du règlement en raison des seuils. Jusqu'à présent, c'était la part de marché détenue par le fournisseur qui comptait principalement(5). Désormais, l'exemption prévue à l'article 2 du REC s'applique à condition que la part de marché détenue par chacune des entreprises parties à l'accord ne dépasse pas 30% de tout marché en cause affecté par l'accord. Il suffit donc que la part de marché du fournisseur ou bien de l'acheteur dépasse 30% pour que l'exemption ne puisse plus s'appliquer. Cette évolution vise à mieux prendre en considération l'augmentation constante de la puissance d'achat de la grande distribution. Pour un pays comme le Luxembourg où les acteurs ne sont pas toujours nombreux sur un marché donné (!), cette règle pourrait toutefois impacter d’autres opérateurs comme les grossistes. Pour la Commission, l'introduction d'un seuil de part de marché pour les acheteurs est particulièrement bénéfique aux petites et moyennes entreprises, qui sont les plus susceptibles d'être lésées par les restrictions verticales induites par un acheteur puissant (en tant que concurrentes d'un acheteur puissant ou comme fournisseurs incapable de compenser le pouvoir de marché de l'acheteur). 3. Le régime des accords non exemptés Les accords verticaux conclus entre des entreprises dont la part de marché dépasse les 30% ne bénéficient pas de l’exemption par catégorie. Cela étant, il n'y a également aucune présomption que l'accord est illégal, du moins s’il ne contient pas de restriction caractérisée: il est nécessaire d'évaluer, au cas par cas, les effets négatifs et positifs de l'accord sur le marché en question. Les Lignes Directrices de la Commission facilitent l’évaluation des entreprises. Une appréciation individuelle des effets probables de l'accord est donc nécessaire et les entreprises doivent évaluer elles-mêmes leurs accords. Les accords qui, soit ne restreignent pas la concurrence au sens de l'article 101 (1), soit remplissent les conditions énoncées à l'article 101 (3), sont valides et applicables. Au cas où un examen individuel serait effectué par la Commission, c'est à cette dernière qu'il incombe de prouver que l'accord en question enfreint l'article 101 (1). Il incombe aux entreprises invoquant le bénéfice des dispositions de l'article 101 (3), d'apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies. S'il est établi que l'accord est susceptible de produire des effets anticoncurrentiels, les entreprises peuvent démontrer l'existence de gains d'efficience et exposer les raisons pour lesquelles leur système de distribution est indispensable pour entraîner des avantages probables pour les consommateurs sans éliminer la concurrence, avant que la Commission ne décide si l'accord remplit les conditions énoncées à l'article 101 (3). Ces accords verticaux qui contiennent une restriction caractérisée, indépendamment des parts de marché détenues par les parties, sont soumis à un régime plus strict. Ainsi, les Lignes Directrices précisent qu’en présence d'une restriction caractérisée, l’accord est présumé relever de l’article 101 (1) et par conséquent il sera considéré comme anticoncurrentiel. Il est également présumé peu probable qu’il remplisse les quatre conditions d’exemption figurant à l’article 101 (3). Toutefois, l’entreprise peut renverser notamment cette dernière présomption en en faisant valoir des gains d'efficience(6). Cela sera à l’entreprise d’établir que des gains d’efficience résultent de l’introduction d’une restriction caractérisée et de démontrer que, globalement, toutes les conditions de l’article 101 (3) sont remplies. C’est seulement à ce moment là que la Commission européenne appréciera l’incidence négative probable sur la concurrence avant de statuer sur la question de savoir si les conditions énoncées à l’article 101 (3) seront remplies. De plus, les Lignes Directrices précisent que des restrictions caractérisées peuvent, dans des cas exceptionnels, être objectivement nécessaires à l'existence d'un accord d'une nature ou d'un type particuliers et par conséquent ne pas relever de l'article 101 (1). La Commission cite à titre d’exemple qu’une restriction caractérisée peut être objectivement nécessaire pour assurer le respect d'une interdiction générale de vendre des substances dangereuses à certains clients pour des raisons de sécurité ou de santé(7). 4. Les restrictions à la vente sur internet Les ventes par internet ont suscité à la Commission un véritable débat de fond en raison de l’explosion des ventes internet et du brouillage des systèmes de distribution existants que cela a engendré. La Commission a cependant reconnu le rôle positif que joue le commerce en ligne car il intensifie la concurrence. Elle a recherché un équilibre entre la libéralisation des ventes sur internet et la protection contre le parasitisme. Les organismes représentant les vendeurs par internet ont été particulièrement actifs lors de l’élaboration des Lignes Directrices. C’est pourquoi celles-ci s’étendent sur le sujet, alors que le règlement est muet à cet égard. Ainsi, la Commission considère que toute restriction à la vente par internet constitue une restriction caractérisée enlevant ainsi le bénéfice de l’exemption prévue par le Règlement à un contrat qui comporterait une telle restriction. A titre d’exemple, constitue une restriction caractérisée la limitation par un fournisseur de la part de vente en ligne à son distributeur. Ou encore, si le fournisseur applique un système de prix distincts (vente en ligne/ vente en magasin) même si la différenciation pourra être justifiée à l’issue d’une analyse de concurrence du contrat en cause sous 101 (3). Le commerce électronique pose problème particulièrement par rapport à la question de la distribution sélective. Ainsi, les membres d’un réseau peuvent vendre sur internet sous certaines conditions. L’idée est que les distributeurs effectuant des ventes en ligne sont traités de la même manière que les distributeurs opérant selon un mode plus traditionnel. Un fournisseur pourra imposer par exemple des critères de qualité à ses distributeurs sur internet à la condition que les normes imposées soient globalement équilibrées à ce qui est appliqué au monde en dure. L’utilisation de plateformes tierces sur internet (comme Amazon) par des distributeurs est possible sous réserve de l’accord du fournisseur. Ainsi, il ressort que la distribution peut combiner le physique et l’immatériel. 5. Considérations finales Le paquet législatif sera applicable pendant les douze prochaines années jusqu'en 2022. Les praticiens du droit de la concurrence ressentent une certaine gêne vis-à-vis de la réforme, ce, à un double titre. D’abord, la manière avec laquelle la réforme a été rédigée heurte. Quasiment rien n’a été modifié dans le Règlement d’exemption et presques toutes les modifications ont été introduites dans les Lignes Directrices. Les Lignes Directrices, à l’inverse du Règlement, sont considérées comme du "droit mou" (soft law) n’engageant que la Commission européenne voire les autorités de concurrence nationale lorsque le droit communautaire est d’application. Compte tenu de la complexité de certains problèmes posés, on aurait pu espérer que la règle du jeu soit fixée dans une norme juridique contraignante comme le Règlement. A cet égard, l’attentisme est de mise et les juristes espèrent que la Cour de Justice de l’Union Européenne se prononcera rapidement sur les problèmes soulevés par les restrictions verticales. De même, la Commission poursuit son effort de renforcer l’analyse économique en droit de la concurrence, politique qu’elle a introduit dans le premier REC de 1999 en passant du formalisme juridique à une analyse en termes "d’effets" sur le marché. Cette tendance est peut-être salutaire d’un point de vue scientifique mais pose de sérieux problème en termes de sécurité juridique, surtout sur la manière dont les "gains d’efficience" par exemple seront appliqués par les autorités de concurrence nationale ou les juges nationaux. Philippe-Emmanuel Partsch (cf. portrait) EU & Competition Law Partner Arendt & Medernach William Simpson EU & Competition Law Associate Arendt & Medernach 1) Voir notre chronique du mois dernier, "Assurances et droit de la concurrence: le nouveau règlement d’exemption – Vers une discipline renforcée?". 2) Règlement n° 330/2010 concernant l’application de l’article 101(3) du Traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOUE L 102, du 23 avril 2010, p. 1. 3) Ainsi, suivant le Règlement n°461/2010 du 27 mai 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile (JOUE L 129, du 28 mai 2010, p.52), les accords verticaux portant sur l’achat, la vente ou la revente de véhicule automobile neuf sont exemptés sous certaines conditions précisées dans le Règlement (CE) n° 1400/2002 de la Commission du 31 juillet 2002 concernant l'application de l'article 81 (3) du TCE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile (JOUE L 203 du 1.8.2002, p. 30). Cette exemption sera applicable du 1er juin 2010 au 31 mai 2013. Le 1er juin 2013, le Règlement n°330/2010, c’est-à-dire le règlement général, précité, sera alors applicable à cette catégorie d’accord. 4) Décision du Conseil de la concurrence luxembourgeois N° 2010-FO-01 du 5 mars 2010: point 69, deuxième paragraphe. 5) Une exception était prévue en cas de fourniture exclusive sous condition d’être conclue avec un seul acheteur dans toute l'Union. 6) Les Lignes Directrices consacrent une partie entièrement nouvelle sur cette question intitulée "cas individuels de restrictions de vente caractérisée susceptible de ne pas relever de l’Article 101(1) ou de remplir les conditions de l’Article 101(3)" (Partie 4, points 60 à 64). Les anciennes Lignes Directrices n’y consacraient qu’un paragraphe et l’approche était sensiblement différente puisque c’était à la Commission d’établir en premier que l'accord produisait des effets anticoncurrentiels sensibles, puis aux entreprises de démontrer l'existence de gains d'efficience et exposer les raisons pour lesquelles un certain système de distribution était susceptible d'entraîner des avantages qui satisfaisaient les conditions prévues à l'Article 101, paragraphe 3. 7) Point 60 des Lignes Directrices. |