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Le Mensuel d’AGEFI Luxembourg |
| Monthly report of AGEFI Luxembourg |
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| Mensuel : | Edition de juin 2010 |
| Rubrique : | Economie/Conseil |
| Titre : | Responsabilité des administrateurs et cotation boursière |
| Article : | Etre abstrait par nature, l’entreprise a, dans la plupart des pays, une durée de vie juridique infinie. Elle survit normalement à ses actionnaires successifs qui la régénèrent périodiquement par des apports en capital ou des renonciations aux dividendes. Mais l’entreprise existe d’abord parce qu’elle permet de dissocier la prise de risque collective du patrimoine individuel de ses propriétaires. De plus, la bourse permet de fragmenter les avoirs et les risques des propriétaires. Cette dissémination des risques fonde les marchés financiers. Leur l’existence est perpétuée par la circulation du capital et la mutualisation des risques.
A ce niveau, il existe une distinction fondamentale - et souvent incomprise - entre la philosophie de l’entreprise latine (héritée du Code civil) et américaine (fondée sur le droit coutumier ou jurisprudentiel). Dans le modèle latin, l’entreprise est strictement fondée sur la fragmentation des patrimoines: celui de l‘entreprise, collectif et destiné à féconder l’enrichissement, et le patrimoine individuel de l’actionnaire. Par contre, le modèle américain est conceptuellement plus souple. Il s’appuie sur la notion de partenariat (partnership), c’est-à-dire l’association plus directe de l’actionnaire aux résultats et aux risques. L’entreprise américaine est plus poreuse au patrimoine de ses actionnaires. L’osmose des risques est plus aboutie qu’en Europe. Cette subtile différence d’approche se retrouve dans le rôle des administrateurs. Aux Etats-Unis, ces derniers ne sont, comme en Europe, "protégés" par la collégialité des conseils. De surcroît, ils ne sont pas couverts par un actionnaire de référence, tel que c’est souvent le cas dans nos économies continentales. Ils ne sont pas non plus associés à des dirigeants dont ils doivent baliser les pouvoirs. Leur mission est d’absorber les éventuels conflits d’intérêts entre les dirigeants et les actionnaires, dont la minorisation est le modèle idéal. Pour cette raison, l’exposition juridique des administrateurs américains est, plus qu’en Europe, contractuelle et individuelle. Elle est liée au rôle intermédiaire qu’ils doivent jouer. Les administrateurs américains doivent donc être assurés contre des préjudices patrimoniaux. La préservation de leur responsabilité a donné naissance, aux Etats-Unis, à une florissante industrie de l’assurance. Ceci conduit à la situation atypique, où un administrateur attend d’abord d’être protégé, par l’entreprise elle-même, des risques qu’il encourt, avant d’en formuler la stratégie. Avec, bien sûr, le problème de l’assurabilité, c’est-à-dire de la couverture pour les sociétés dont la valeur boursière dépasse des dizaines de milliards de dollars. En projetant le modèle américain jusqu’à son état stationnaire, le risque d’entreprise est perpétuellement déplacé de l’actionnaire ou de l’administrateur d’une entreprise vers une compagnie d’assurance, c’est-à-dire vers d’autres propres actionnaires et administrateurs. C’est donc une oscillation permanente du risque. Cette approche se diffuse lentement en Europe. Mais est-ce une évolution opportune? Sans doute pas car elle déstabilise les entreprises. On constate d’ailleurs une dérive troublante: alors que l’entreprise limite la mise de risque de ses actionnaires et leur permet de distinguer leurs patrimoines privé et professionnel, les administrateurs voient, eux, leur responsabilité personnelle s’aggraver. C’est très saisissant: alors que les risques des deux principaux protagonistes de l’entreprise (actionnaire et travailleur) sont bornés, le risque de leur intermédiaire, c’est-à-dire l’administrateur, augmente. Cette évolution n’est pas opportune, d’autant que la rémunération des administrateurs n’est d’habitude pas liée aux résultats de l’entreprise. Mais il y a autre chose. En effet, devenir administrateur d’une entreprise va de pair avec le risque qui est tolérable en termes de risques personnels. Or le risque de ceux-ci est d’autant plus grand que l’actionnariat de l’entreprise est ouvert, c’est-à-dire que l’entreprise est détenue par des actionnaires minoritaires. Sous un autre angle, un administrateur est mieux protégé s’il existe un actionnaire de contrôle qui le "couvre". Mais, inversement, l’existence d’un actionnaire de contrôle est, elle-même, parfois un frein à la cotation boursière. Une augmentation excessive de la responsabilité des administrateurs est donc défavorable à la cotation des entreprises, puisque la cotation exige idéalement un actionnariat dispersé. Un actionnariat minoritaire ne peut pas exiger une trop grande responsabilité civile de des administrateurs. Malgré ces dangers, on assistera sans doute à une mutation de la forme latine des entreprises. Non que ces dernières disparaissent en tant qu’expression juridique: le Code Napoléon a survécu à d’autres évolutions. Mais le modèle latin d’entreprise continuera à évoluer vers le modèle américain. Le mauvais scénario serait l’accroissement de la responsabilité civile individuelle de l’administrateur, alors que le conseil d’administration doit d’abord être un organe collégial et solidaire. Cette ambigüité est peut-être politiquement féconde pour les détracteurs de l’entreprise privée. Elle n’est pourtant pas souhaitable. Poussée à l’extrême, elle décourage la cotation boursière et l’ouverture de l’actionnariat. Dans cette malencontreuse hypothèse, il en résulterait une perte d’efficacité de la cotation boursière, au détriment de tous les actionnaires. Il doit donc persister une différence marquante entre l’administrateur américain, qui est placé dans des termes contractuels, et l’administrateur européen, qui est d’abord un mandataire social. Prof. Dr. Bruno Colmant, CFA |